En caso de separación, nulidad matrimonial o divorcio, la guarda y custodia de los hijos sujetos a la patria potestad se determina según las circunstancias existentes en ese momento, y siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, por lo que esa decisión se puede modificar si así lo aconseja un cambio en las circunstancias.
Además, el ordenamiento jurídico prevé que se pueda privar de la custodia a un progenitor en determinadas situaciones graves, como vamos a ver a continuación.
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Contacte con nosotros¿Se puede quitar la custodia a un progenitor por incumplir sus deberes hacia los hijos?
La guarda y custodia supone para el progenitor tener a los hijos en su compañía y cuidarlos durante los periodos que le corresponda, y es una facultad derivada del derecho-deber de patria potestad, que, en principio, tienen todos los padres y madres por el mero hecho de serlo.
Si, una vez fijado el régimen de custodia más adecuado como consecuencia de un proceso de ruptura familiar, uno de los progenitores incumple sus deberes, se puede modificar dicho régimen y, por ejemplo, eliminar un régimen de custodia compartida en favor de un régimen de custodia monoparental o exclusiva, o bien cambiar el progenitor custodio en un régimen de custodia exclusiva si el otro no reúne las condiciones adecuadas para ejercer como tal.
Pero estas decisiones se tomarán siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, no como un castigo al progenitor incumplidor, y siempre que el incumplimiento sea reiterado y grave.
Por otro lado, si simplemente han cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar el régimen de custodia en un primer momento, cualquiera de los progenitores, o los dos, de mutuo acuerdo, podrán instar un procedimiento de modificación de medidas definitivas para adecuar la custodia a las nuevas circunstancias.
Este procedimiento está previsto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que remite al artículo 777, si se tramita de mutuo acuerdo, o al artículo 770, si se trata de un procedimiento contencioso.
¿En qué casos se puede quitar la custodia a un padre o madre?
Al margen de la modificación del régimen de custodia en los términos explicados en el apartado anterior, y que obedecen al hecho de que uno de los progenitores no está en las condiciones más adecuadas para hacerse cargo de los hijos, el Código Civil prevé algunas situaciones en las que no procede establecer un régimen de custodia compartida ni un régimen de visitas a favor de uno de los progenitores.
Se trata de casos graves, donde se priva a uno de los progenitores de la custodia como medida cautelar, mientras se comprueba si hay peligro para los hijos, o como consecuencia de haber cometido determinados delitos.
Privación de la custodia por un proceso penal iniciado
El artículo 92.7 del Código Civil establece que no se podrá fijar un régimen de custodia compartida en los siguientes casos:
- Cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad moral o la libertad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ellos.
- Cuando el juez advierta indicios fundados de violencia doméstica o de género.
- Cuando se aprecien indicios de malos tratos a animales o la amenaza de causarlos, como forma de controlar o victimizar a las personas mencionadas.
No obstante, aun así, se podrá decidir la custodia compartida si una de las partes lo solicita y el Ministerio Fiscal emite un informe favorable, y si el juez fundamenta que es lo mejor para el menor.
Por otro lado, en estos mismos casos, el progenitor afectado por las causas descritas no podrá disfrutar tampoco del régimen de visitas, salvo que la autoridad judicial lo establezca en resolución motivada en el interés superior del hijo y una vez evaluada la situación de la relación paternofilial (artículo 94).
Privación de la custodia como consecuencia de la pérdida de la patria potestad
Como ya se ha dicho, la guarda y custodia de los hijos es una facultad derivada del derecho de patria potestad, por lo que, si se pierde la segunda, se perderá también la primera. Sin embargo, no ocurre igual al revés, ya que la pérdida de la custodia no implica la de la patria potestad.
En este sentido, si un progenitor incurre en una causa grave que tiene como consecuencia la privación de la patria potestad, perderá también la custodia.
Algunas de estas causas son:
- La imposición de esta pena como accesoria en determinados delitos.
- La imposición por sentencia judicial basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad o dictada en una causa criminal o matrimonial.
- La adicción grave al alcohol o drogas que afecte negativamente al cuidado de los hijos.
- Las ausencias prolongadas injustificadas o la falta de la atención debida a los hijos cuando están bajo el cuidado de ese progenitor.
- El desamparo del menor.
Hay que tener en cuenta que perder la patria potestad no es lo mismo que no ejercer la patria potestad. Una cosa es el derecho, que solo se pierde por motivos muy graves, y otra el ejercicio del derecho, que puede atribuirse a uno solo de los progenitores por motivos prácticos (por vivir el otro en el extranjero, por pasar largas temporadas de viaje por trabajo, por decidirlo así ambos de mutuo acuerdo, etc.).
En cualquier caso, la pérdida de la patria potestad, y por tanto de la custodia, no es algo definitivo, y se podrá recuperar si cesan las causas que la motivaron, siempre que ello suponga un beneficio para los hijos.