Si los hijos son mayores de edad, pueden decidir con cuál de sus progenitores quieren vivir después del divorcio. Además, este aspecto no tiene que quedar recogido en el convenio regulador o la sentencia.
Esto se debe a que las personas mayores de edad no están ya sujetas a la patria potestad de sus padres y, por lo tanto, no hay que establecer un régimen de guarda y custodia sobre las mismas (lo que no obsta a que se les reconozca una pensión de alimentos si aún no han alcanzado la independencia económica por razones no imputables a los propios hijos). La duda surge cuando los hijos son menores de edad.
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Contacte con nosotros¿Los hijos menores pueden decidir con quién vivir cuando sus padres se divorcian?
Cuando los hijos son menores de edad sí se encuentran bajo la patria potestad de sus padres y hay que establecer cuál de ellos tendrá su guarda y custodia (o si será compartida).
Pues bien, el menor en principio no puede decidir libremente. Este es un extremo que tiene que ser decidido por los propios progenitores en convenio, o por el Juez si el divorcio es contencioso.
Sin embargo, cuando el niño tiene cierta madurez, puede llegar a ser escuchado. Y además, tendrá derecho a que se le escuche siempre si ya ha cumplido al menos 12 años. Así se desprende del artículo 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que dice así:
4.ª (...)
Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad. También habrán de ser oídos cuando precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y este sea prestado por los progenitores, así como los hijos con discapacidad, cuando se discuta el uso de la vivienda familiar y la estén usando.
(...)
Y también del artículo 92 del Código Civil, que establece lo siguiente:
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
El derecho de los menores a ser escuchados en este procedimiento se deriva del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual:
1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
Artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño
Este derecho también se recoge en el artículo 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor:
1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.
Artículo 9.1 de la Ley de Protección Jurídica del Menor
¿Cómo se escucha a los hijos menores en el procedimiento de divorcio contencioso?
Cuando a un niño se le escucha en un juicio de divorcio, el trámite se realiza a través de una exploración judicial.
Esto consiste en que el Juez y el Fiscal mantienen una conversación con el menor, de carácter informal, en el que le harán una serie de preguntas encaminadas a saber qué tipo de relación tienen con sus padres y hermanos, así como su opinión respecto a con quién desean vivir.
Esta prueba se hace unos días antes del juicio o el propio día del mismo.
Suele tener una duración corta (de unos minutos), y no pueden estar presentes otras personas que no sean el Juez y el representante del Ministerio Fiscal, además del funcionario judicial encargado de transcribir lo que vaya diciendo el niño (ni los padres ni sus abogados lo estarán en ningún caso).